（一）《村民委员会组织法》框架内对于分设的有关争论

在2009年12月和2010年6月十一届全国人大常委会两次审议《村民委员会组织法修订草案》时，有多位委员[5]明确提出应将村民委员会和村集体经济组织在法律上分别定义、分别设立。这是涉及村级治理制度安排的来自立法方面的重大提议。归纳上述委员的意见，他们认为：在同一个村庄中将同时存在两个组织，一是全体村庄居民组成的村民委员会，二是由集体经济组织成员组成的村集体经济组织。两个组织将依照各自规则产生自己的管理机构，而不是由经村民直接选举出的村民委员会（这里“村民委员会”是管理机构名称）来行使两个不同组织的管理权。

全国人大法律委员会对分设两个组织的提议的回应是，“拟在进一步调研的基础上提出意见”。而提出分设的委员当时唯恐出现“存而不决”的结果，非要把此问题追个水落石出。贺铿委员说：“这个问题不能存而不决，村民委员会和集体经济组织二者的关系一定要在村民委员会组织法中规定清楚。”[6]全国人大法律委员会给出上述意见的理由是：据农业部介绍，全国有约60%的行政村的村委会和村集体经济组织是合一的，有近40%的行政村另有村集体经济组织。这个问题涉及的情况比较复杂，各地做法也有差异。[7]

其实，类似的理由在之前已经在同一个法律的立法过程中被提出过，前后跨越长达20多年，而且均以“存而不决”作结。1987年在《村民委员会组织法》第一次被人大常委会讨论时，就有代表尖锐地提出需要明确村委会和集体经济组织的不同性质。[8]当时要求分设，是担心村集体经济组织被村委会绑架，无法真正起到发展集体经济的作用。

在试行十年后的1998年《村民委员会组织法》被提交审议、将由试行法改为正式法时，分立问题也是常委会委员关心的四大焦点问题之一，但同样以“各地做法有差异”为由，暂缓明确。[9]

2010年10月《村民委员会组织法修订草案》三审时，有关两个组织分设的委员提议在中国人大网公开报道中再未见到。

在这部法律试行10多年和正式施行10多年后，问题为何仍然被以同样原因推迟决定？法律委员会的解释对于公众来说比较模糊，对常委会委员也没有起到正确的“引导”。村委会和村集体经济组织合一的比例仅仅表明了表面情况，各地差异也不能作为无限期推迟决定的理由。理论上需要确切了解分立两者的必要性和目前模糊处理的利弊。

2010年10月，《村民委员会组织法》经十一届全国人大常委会第十七次会议讨论通过，多处规定与以前不同。但村委会和村集体经济组织是否分别设立的问题，在审议中被重重提起，但是却被轻轻放下。新法回避了这一问题，而这将是实践中不断遭遇的重大问题，也将成为村级组织制度设计中的重大问题。

（二）没有集体经营的多数村庄因“合二为一”节约了治理成本

由于多数村庄在实行家庭承包制之初就将集体财产大部分分光，使得集体经济名存实亡，而单靠村庄自己发展集体经济组织，也面临极大困难，因此很多人认为没有必要单独成立集体经济组织，导致产生合二为一的局面。此外，对于国家给予村的公益设施的支持乃至集体经济的扶持，靠村民自治的有关程序也能基本完成，这延宕了单独立法规范集体经济组织的要求。

在现实中，每个村庄都有土地和集体成员，但很多村庄没有有效的集体经营活动，因此除了土地承包带来的社会保障外，不再有任何可以给成员带来收益的机会。20世纪80年代，村民承包土地需要向集体经济组织交承包费，村里也努力兴办村办企业，集体经济活动多多少少还有一点。但随着村办企业发展不佳或纷纷改制，《土地承包法》限制村集体调整承包地并收取承包费，加上21世纪初的税费改革取消了村集体收取承包费的权力，集体经济的经营活动在多数村庄趋近于无了。这个时候，村集体经济组织只能算是一个“潜在”的组织。在这种“潜在”状态下，村民委员会和村集体经济组织“合二为一”，其管理机构也合二为一，便具有了相当大的合理性，其合并比例高达60%也就不足为奇了。公众甚至应该质疑这个数据是否缩水，因为很多成立了社区经济合作社和村农工商总公司的村，也是和村委会挂“两个牌子”，其实管事的仍是“一套人马”。现实中的这种情况说明了由同一组人具体行使两种不同权力的便利性和可行性。

可见，出现大量冲突和靠均分财富来消极解决冲突的部分原因是村民自治制度没有得到很好地贯彻；问题的本质不在于是否设置了另一管理机构，就算单设了村集体经济组织，如果内部决策程序有问题，同样会出现干群冲突或分光吃净。那我们有什么理由相信，新设的村集体经济组织就一定会比村委会管得好？恰恰正是由于村委会（指作为村民委员会管理组织的“村委会”）事实上发包土地并组织土地调整，且具有依照村民会议或村民代表会议决议分配集体财产收益的权力，村民才有动力去参与村委会的选举及随后的村内决策，从而在一定程度上保证了集体存量财富的公平分配。也就是说，“合二为一”的模糊性并不一定产生不了良好效果。如果不分具体情况，仅仅因为两个组织性质不同而将集体经济组织从村委会中抽离，在某些村委会没有独立的财政来源的情况下，村民自治将可能有因此丧失内在动力的危险。

（三）分设的模糊处理是干群矛盾和不公平分配的致因之一

在21世纪之前，少数研究者在历数两个组织不能分设的弊端时，主要认为由于集体经济不分设，导致不能明确其特殊性质和法人身份，影响了村集体经济的壮大。还有人认为，《物权法》和《农村土地承包法》对集体所有权行使的规定与《村民委员会组织法》规定的村民代表会议讨论决定的部分事项重合，导致双方职责不清。[10]这些主要是从纸面上得出的推论。进入21世纪，由于税费改革并没有完全缓解农村干群冲突，人们在看到干群冲突很多是基于集体资产权益被村干部侵占或者被不公平分配时，又提出分设提议作为解决方案。

在现行的《村民委员会组织法》中有这样的规定：“涉及村民利益的重大事项如土地承包经营方案、宅基地使用方案等，应当经村民会议讨论决定方可办理。村民会议由村民委员会召集，并可将此项权利授权村民代表会议讨论决定。”此外，村民委员会的职能还包括：“依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。”立法的原意是支持村民自治组织继续代行村集体经济组织的权力。

而支持分设的人认为，村委会管了不属于自己分内的事务。比如，全国人大常委会索丽生委员认为：“村民委员会是村民的政务性的自治组织，而集体经济组织是负责集体资产管理经营等经济事务的经济性组织。两者性质上是不同的。”[11]对于村委会代行权力的不利之处，尹成杰委员举了两点：一是“随着经济社会的快速发展和城乡地区间的人口流动日益频繁，在很多地方村民和成员已经不是一个概念。一般来说，村民的范围要大于成员”；二是“如果让村民委员会和村民会议决定本村集体经济组织及其成员决定的事项，那就可能会产生非财产所有者决定财产所有者的利益问题，甚至导致侵害成员土地和其他财产的权益，引发成员和村民之间的矛盾”。[12]

应当承认，这种忧虑在现实中确有缘由，并随着形势变化愈发有实际意义。今天中国政府奉行多予少取，村里拿了很多来自国家的钱和物，很多村集体资产明显增加；城市化的迅速扩展也使一些城郊村有了从土地增值收益中分利的机会，村庄集体资产大幅增加。此时，如何管理集体资产的问题便更加突出。分设动议的真正现实背景即源于此，真正需要解决的矛盾也在于此。实践中围绕土地增值收益分配的争议日益增加，征地拆迁和补偿安置中出现大量冲突，如村干部和村民之间就集体留存比例（村干部能掌握多少）的争议，外嫁女、空挂户、农转非等是否享受补偿的争议。如果代行集体经济组织权力的村委会对民主管理制度落实不好，就会存在集体资产被少数人侵吞或滥用的可能，也会发生村委会对集体经济组织成员身份没有能力甄别或没有权威进行权益分配的情况。

但需要深入讨论的是：两个组织分设了真能解决这些矛盾吗？上述村委会越来越成为“财神爷”承担理财任务，关注的还是分配作为存量的集体财富。分田到户时还没有建立村委会，但分地分出的结果农民并无多大意见。其原因在于：一是当时的村级组织确实贯彻了民主原则；二是各级给了很多明确的指导。分钱分物的事应该不比当初分地复杂，之所以屡屡出现问题，是因为上述两个方面出了问题。

当前，在多数的村一级，无法贯彻积极的决策民主原则。由于村民对村干部普遍不信任，虽然分配存量财富并不是典型的促使集体资产增值的活动，但是村民们能看到眼里的只有分钱这回事了。如果存量财富放在村干部手里，谁知道明天会到哪个私人腰包里。因此，有了钱，都是分干花净一个法儿。如果村干部提出集体多留或者用以创业，村民多半不会同意。面对这样的村民和村干部，上级也不愿做细致的工作，而是为求稳定，一概以“属于村民自治事务”推脱责任。于是，分光任何新增财富的做法在多数村庄出现。但是，由此求得的稳定只是一种消极稳定，是以耗蚀村庄长远发展潜力为代价取得的。

这种情况根本上反映的仍是村民自治中民主决策机制和民主监督机制的落后，是村民对村干部监督的无力。如果村民会议、村民代表会议真能发挥作用，这种局面应该不会蔓延。但是，这在很大程度上也是理论演绎的结果。因为民主的思路更多是以权力拥有者与权力受让方之间的不信任为基础的，这种不信任很可能导致双方不再接受民主规则，从而选择让共同体解体。

脱开民主化的思路，如果有制度性的方法能够增进权力拥有者与权力受让方的信任，或者延续双方已有的较高的信任，那这样的制度也应该作为村级治理的首选制度。

可见，出现大量冲突和靠均分财富来消极解决冲突的部分原因是没能很好地贯彻村民自治制度，导致共同体内部缺失信任。也就是说，不能把所有原因归于没有分设两个组织。

四、分设应追求治理体系和治理能力双强

（一）分设并不能保证集体经济组织高效率创造集体财富

对于村集体经济组织而言，不管和村委会合一或分立，都有对用何种经理人（指委托—代理关系中的代理人）更能实现组织目标的考虑。在存量利益的分配上，主要考虑公平；在创造增量利益上，则主要考虑效率。在两个组织实质上合一的制度设计下，选举产生的村委会充当了集体经济组织的经理人。如果两个组织明确采取实质上分立的制度设计，村集体经济组织成员就需要在村委会之外成立集体经济组织。

所谓“村集体经济组织”，从其成员与组织的关系来说，是共有集体土地和其他财产，并对这些土地和财产享有占有、使用、收益、处分等权利的村民结成的组织。村集体经济组织要有管理机构，这是因为要对集体土地和其他财产进行管理，并在成员间公平分配其收益。而作为村集体经济组织的成员，意味着其具有参与管理集体财产并从这些财产所得收益中分得一份收益的权利。在具备了共同财产和明确成员的前提下，集体经济组织是否有必要单设管理机构进行管理，就取决于是否存在能增进其共同财产收益的经营活动。如果没有这种经营活动，集体经济组织“名存实亡”，成员分取收益的权利也几近落空。集体经济如只有土地承包这点事，那为什么不能由村委会代办？这种情况并不是因为法律限制了村集体经济组织的设立而导致的。

但不管怎样，仅仅是分别设立，并不能保证独立的集体经济组织实现高效率地创造集体财富。现实中的情况往往是，因没有落实村民自治中的各种制度规定，才导致了村民间利益分配的矛盾和干群之间的矛盾。如果仅仅是农业为主的村庄，村集体经济事务主要是土地承包、可能的土地征用补偿费用的发放以及组织就业安置，原有的村委会和村民自治的办法就已经够用。而如果是在工商业发达的村庄，为了使得集体的经营活动更能适应外部市场，获得更多利润，则应该在全体成员授权的前提下，聘请有经营能力的村庄能人甚至招聘外部经理人来负责经营活动。这个时候，成立集体经济组织并明确集体经济的运行规则是非常有必要的。

因此，在存在发达的集体工商业的村庄中，适度明确作为社会自治组织的村委会和作为集体经济组织的管理机构的不同性质，注意引导而非强制使集体经济组织逐步脱离村委会管理，对于规范集体资产管理，减少村委会成员化公为私和提高集体资产的经营效率是有积极意义的。但是，这并不意味着将集体经济组织单独定义和设置以后，就一定会改进集体资产的经营效率。这是对两者分立效果的错误期待。集体经济组织的经营效率和为了保证这种效率而采用的何种管理模式，必须在经济组织良性运行的层面上具体探索。由于集体经济的特性，集体经济的破产可能会导致集体解体，起码会连带集体成员承担经济责任。因此，集体经济组织需要政府给予特许经营权或者给予税收优惠。

（二）分设应同步促进集体经济发展与改善村庄治理

村民委员会作为“村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”，其所要管理的公共事务，在村民和村民集体经济组织成员重合的条件下，是可以包含对集体土地和其他财产的管理的。村委会的财政来源既可以是财政，也可从集体经济组织取得，两者的性质不同。就后者而言，从法理上讲，村委会可以成为集体经济组织的成员。集体经济组织也可在其章程中规定其收益的某一比例作为其所在社区村委会的运行经费，以支持村民委员会的运行。抽离了集体经济组织，村委会也就失去了一部分独立的财政来源，村民自治可能因此而丧失其内在动力。

随着城市化推进和农村人口流动，村集体经济组织成员边界和村委会成员边界不一的情况确实存在。事实上，一些矛盾和冲突主要是发生在村庄居民和村集体成员身份混淆时，而与两者性质没有明确定义无直接关系。两者性质的明确定义是在要明确村庄居民身份和村集体成员资格的时候才提出的。因此，稳妥地分设两个组织的立法技术，应该先从明晰村民委员会的“村民”和集体经济组织的“成员”身份开始，而缓一步涉及两者性质的明确定义以及各自管理机构的职权分属。

这样，在不分立村委会和集体经济组织的情况下，基于归村民会议和村民代表会议讨论的不同事项，可设定不同的参会人员表决资格。如果村民会议和村民代表会议讨论的是土地承包和其他集体资产的分配事宜，以及集体资产的重大经营决策，那些仅有本村居民身份但不是本村集体经济组织成员的村民和村民代表理应没有表决权，甚至也不应被允许参加或列席会议。

或者，本着对某些村庄可以分设的原则，可在《村民委员会组织法》下次修订时增加一条：在本村居住的外来居民数量较多、且集体经济管理事务复杂的村庄，可以在村民委员会之外，单独设立集体经济组织的管理机构，从事集体经济的经营管理活动；集体经济组织对村民自治事务具有支持的义务。后者的理由是村委会提供的社会治安和公益服务便利了集体经济组织的经营，而且作为社区性的经济组织，集体经济组织本身即有支持社区自治的法定义务。在村委会与集体经济组织能够分立的情况下，在村集体经济组织立法中，应规定集体经济组织对社区公益事业的支持。有了来自国家和集体经济组织对村民自治的经济扶持，集体经济组织和村民